Jul/2022
Concepto, estructura y enforcement.
En nuestra práctica jurídica, los pactos parasociales se han convertido en contratos de gran importancia al momento de estructurar una abundante variedad de operaciones de derecho corporativo, ya sea para la constitución de una sociedad, la inclusión de nuevos socios o el financiamiento de la sociedad, adquisición o venta de una sociedad, la regulación interna de la misma o la constitución de una joint venture, e inclusive, hasta la disolución y liquidación de la sociedad.
Muchos de estos pactos o acuerdos han sido adoptados en nuestro foro en razón que tanto empresas extranjeras como inversionistas, están acostumbrados a su uso cotidiano en los países del Common Law, así, los memorandums of understanding, letters of intent and shareholders agreements, se han insertado en nuestra práctica corporativa sin que muchas veces se les otorgue la relevancia que merecen.
En un interesante artículo, todavía vigente, el profesor Robert A. Kelsser expresó: “Drafting a shareholders agreement is one of the most important tasks which a lawyer for a close corporation will be called upon to perform” (Fordham Law Review, Num. 35. 1967. P. 625), afirmación que denota la especial relevancia y consecuencias que pueden tener esta clase de pactos para una sociedad y sus socios. En la práctica, este tipo de acuerdos no ha sido muy bien discutida en nuestro foro y de ahí que caigamos en la práctica de adaptar estos acuerdos a nuestro sistema de derecho, sin tomarnos el tiempo de comprender sus alcances, vinculación, ejecución e incumplimiento.
Los pactos parasociales consisten en acuerdos entre algunos o todos los socios de una sociedad con el propósito de definir, estructurar o modificar, internamente entre ellos, las reglas legales o estatutarias que rigen a la sociedad. Se hace énfasis en el carácter interno de los pactos parasociales, en tanto la característica principal de este tipo de acuerdos es que no se integran al ordenamiento de la sociedad, sino que se mantienen en el ámbito de la relación obligatoria de los socios que lo suscriben. Quizá sea este elemento que les haya hecho desmerecer en nuestros países, pues no se conciben como “vinculantes” o “ejecutables”.
La doctrina hispanoparlante (Fernández de la Gándara, Madridejos Fernández o Cándido Paz Ares, por mencionar algunos juristas) clasifica los pactos parasociales en tres categorías: i) pactos de relación, ii) pactos de atribución y, iii) pactos de organización.
Los primeros consisten en aquellos acuerdos que regulan las relaciones recíprocas entre los suscriptores, de una manera directa y sin intermediación de la sociedad ni incidencia sobre ella. En esta categoría podemos mencionar los derechos de adquisición preferente (rights of first refusal), derecho de venta conjunta, pacto de aumentar su participación social por encima de un porcentaje determinado (pactos anti-dilución) o por el contrario pactos de no realizar aumentos de capital (pactos de no agresión), por citar algunos ejemplos.
Los pactos de atribución son aquellos que atribuyen o aportan ventajas a la sociedad, como contrapartida de obligaciones contraídas por los suscriptores del acuerdo. Claros ejemplos de estos acuerdos son las obligaciones de aportes adicionales de capital (también los pactos pay to play), ya sea por requerimiento de la inversión o cumplimiento de hitos, así como los pactos de no competencia, prestaciones accesorias en beneficio de la sociedad o la exclusividad en la venta de bienes o prestación de servicios por parte de algún socio.
Por último, los pactos de organización son los más importantes, aunque también los más complejos. Estos pactos consisten en la organización, funcionamiento y toma de decisiones de la sociedad; pensemos, por ejemplo, en pactos sobre la composición del órgano de administración o reserva de cargos, sindicatos de votos, pactos sobre el desarrollo del plan de negocio, pactos sobre cuórums o requerimientos especiales para algunas materias: aumentos de capital, fusiones o joint ventures.
La práctica del Common Law recomienda que este tipo de pactos entre socios se redacte de manera que se asegure la validez y se facilite la specific performace del contrato, la conveniencia de que los términos y las cláusulas se encuentren claramente definidos (H. G Henn y J. R. Alexander, Laws of Corporation and other business enterprises. 1983. p. 780.). Esta recomendación es aplicable a nuestro sistema de derecho, tanto para la validez y correcta interpretación de la voluntad de las partes, como también para una exitosa ejecución del acuerdo. Asimismo, al momento de la redacción de este tipo de acuerdo deben considerarse tanto el pacto social, los estatutos, así como cualquier otro acuerdo existente entre los socios, de tal manera que se eviten incongruencias e incompatibilidades que hagan ineficaz la aplicación del pacto.
Es importante considerar que la redacción de estos contratos debe ser acuciosa y precisa, al configurar los procedimientos para el ejercicio de derechos, su instrumentalización, los plazos y forma. Esta relevancia yace de las limitaciones propias de nuestro sistema jurídico en el reconocimiento de los derechos y acuerdos que se establecen en estos pactos, dado que no tienen una regulación inmediata en nuestro derecho de sociedades. Por este motivo, se configura todo un andamiaje que permite de manera indirecta el resultado deseado con garantías de eficacia evitando que las instituciones anglosajonas pueden verse contrastadas por nuestro derecho societario.
Los pactos parasociales pueden regular la relación entre socios, atribuir derechos particulares o regular procedimientos de organización de la sociedad, haciendo que puedan estructurarse una variopinta gama de acuerdos y cláusulas. A grandes rasgos, estás cláusulas incluir, entre otras:
Los pactos parasociales reposan sobre el derecho de obligaciones, en tanto el pacto será válido y vinculante para quienes lo suscriban, convirtiéndose en “ley entre las partes”, como preceptúa la definición positiva de obligación en los códigos civiles de nuestro sistema de derecho.
La no integración de estos pactos a los estatutos de la sociedad, limita su eficacia organizativa dentro del contrato de sociedad y por lo tanto, no vinculan a los socios que no lo suscriban ni pueden ser oponibles contra la sociedad. No obstante, recordando que los pactos de relación entre socios y también los pactos de atribución se mantienen en el seno del derecho de obligaciones, estos poseen el enforcement suficiente para hacerse cumplir.
Son los pactos de organización aquellos que presentan mayor dificultad para otorgar garantías a los suscriptores, sea para solicitar la admisión del acuerdo por parte de la sociedad, no aplicar una disposición de los estatutos o reclamar a la sociedad el cumplimiento del pacto e incluso, impugnar un acuerdo social tomado en contravención al pacto. Efectivamente el pacto es inoponible a la sociedad y esta inoponibilidad surge como consecuencia que tal pacto se fundamenta en la naturaleza estrictamente obligatoria, la voluntad de los socios de dejar estos pactos fuera de los estatutos y, en definitiva, en que la sociedad no es parte de tal acuerdo.
Cabría plantearse la hipótesis de si un pacto parasocial suscrito por la totalidad de socios, podría ser oponible a la sociedad o servir de fundamento para impugnar un acuerdo social tomado en contravención de tal pacto. Esta interrogante surge al considerar el pacto parasocial como la ficción de la existencia de una junta general de socios a través del pacto parasocial (Caso Munaka: Sentencias del Tribunal Supremo Español de 26 de febrero de 1991 y de 10 de febrero de 1992) al coincidir miembros de la sociedad con las partes del pacto.
Ahora bien, es necesario considerar qué mecanismos posee el socio o los socios que han suscrito un pacto parasocial ante el incumplimiento de su contraparte.
En primer lugar, el primer mecanismo que nos proporciona la responsabilidad contractual que surge del mismo pacto, es que la parte que incumpla está obligada a reparar los daños y perjuicios ocasionados a sus contrapartes. Sin embargo, desde el punto de vista de la práctica procesal de nuestros sistemas de derecho civil, esto conlleva la dificultad de probar el daño ocasionado y cuantificar tanto el valor del daño como los perjuicios.
Ante la dificultad probatoria del daño, surge como segundo mecanismo la posibilidad de solicitar judicialmente, previo una declaración de certeza judicial o arbitral, el cumplimiento in natura del pacto parasocial, ya sea la obligación de dar mediante la entrega forzosa de un bien o derecho o la obligación de hacer o no hacer un acto determinado. Este mecanismo es óptimo para aquellos pactos de relación o atribución (obligación de dar), así el socio que se obligó a vender o a ejecutar algún beneficio en favor de otro o de la sociedad, puede ser forzado a cumplir con su obligación.
Siendo que, en el caso de los pactos de organización, estos principalmente se realizan a través de sindicatos de votos o acuerdos expresos para votar en un determinado sentido, la ejecución in natura de estos acuerdos consistirá en exigir el cumplimiento de la declaración del voto. Pero, entendiendo que la obligación de votar en una junta general de votos es una obligación personalísima y, por lo tanto, no es posible exigir su cumplimiento por tercero aunque medie orden judicial (Códigos Procesales Civiles de Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua), la eficacia de esta vía se traduce en el pago de una indemnización de daños y perjuicios.
No pudiendo exigir el cumplimiento in natura de la obligación, la eficacia de estos pactos se reduce si sumamos que la declaración previa del incumplimiento ya sea mediando sentencia o laudo, y su posterior ejecución, transcurrirían meses sino años posteriores al momento de la celebración de la junta. Todo lo anterior, disminuye las expectativas de obtener un mecanismo de enforcement de estos pactos.
Ante esta situación, la clave quizá se encuentre dentro de una institución disuasoria y a la vez indemnizatoria propia del derecho de obligaciones: la cláusula penal. A través de la cláusula penal, los pactos parasociales pueden contar con un mecanismo que permita desalentar el incumplimiento bajo la sanción de pagar la pena, así como garantizar una suma líquida en calidad indemnizatoria ante el incumplimiento de pacto, sin perjuicio de los daños y perjuicios que se causaren.
El incumplimiento deberá siempre de ser previamente declarado, ya sea en sede arbitral o judicial, pero el remedio ante tal será más efectivo y expedito, en tanto se prescinde de la cuantificación del daño y de la necesidad probatoria de la ocurrencia de éste. Así, los pactos parasociales pueden fungir como un elemento que otorgue flexibilidad a las relaciones corporativas de los socios, pero también garantizar que lo pactado entre las partes cuenta con el enforcement necesario para ser más que palabras escritas en un papel.
No cabe duda de que, los pactos parasociales cumplen una función importante en nuestra práctica y en el tráfico empresarial, requiriendo de una técnica jurídica eficiente para la estructuración de su clausulado, garantizando su fácil interpretación y ejecución, así como creando los mecanismos necesarios para otorgarles el enforcement suficiente para su cumplimiento.
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