Dec/2022
Recientemente el nivel de importancia en temas de cumplimiento regulatorio, incluyendo asuntos de competencia, ha incrementado a nivel mundial; Costa Rica no ha sido la excepción. Con la entrada en vigor de la nueva Ley de Competencia, N°9736, en el año 2019, se dotó a las Autoridades de Competencia en Costa Rica de mayores facultades para la investigación y sanción de prácticas prohibidas, poniendo mayor relevancia en la implementación de políticas, programas de entrenamiento y procesos de control interno en las empresas.
Adicionalmente, con la pronta publicación del Reglamento para el cobro de la tasa de los procesos de control de concentraciones, se espera que la Comisión para Promover la Competencia (“COPROCOM”) cuente con mayores recursos para fortalecer sus equipos internos y procesos de investigación de los participantes del mercado local.
De esta manera, se vuelve mucho más relevante que durante los procesos de compra de empresas, unidades de negocios o alianzas estratégicas, las partes incluyan dentro de sus auditorias legales la debida diligencia en asuntos de competencia. Lo anterior, sobre todo considerando que existen incumplimientos a las regulaciones de competencia que podrían ser heredados en una venta o alianza estratégica, acarreando responsabilidades y multas para la otra parte. Esto se vuelve de particular relevancia en mercados altamente regulados, en industrias más susceptibles a carteles o con historial de incumplimientos, o cuando alguna de las partes sea empresa pública.
Si bien, es poco probable que incumplimientos mayores (como acuerdos de precios, carteles o intercambio de información sensible) aparezcan en la documentación subida a los cuartos de datos por el potencial Vendedor, se deben revisar algunos temas que podrían levantar banderas importantes, tales como: cláusulas restrictivas en acuerdos con competidores (no competencia, no contratación de empleados, distribución de territorios, etc.), políticas internas, procesos de entrenamientos, entre otros.
La revisión de este tipo de información y documentación podrá darle una guía al potencial Comprador sobre preguntas de seguimiento más específicas que se deben hacer el equipo de potencial Vendedor. Cabe destacar que la existencia de políticas internas fuertes no necesariamente implica que éstas se cumplen internamente o que inclusive se tiene conocimiento sobre las mismas; por ende, es muy importante indagar sobre los procesos internos que en la práctica se llevan a cabo, a saber: revisiones requeridas del equipo legal, entrenamientos mandatorios periódicos, procesos para informar de potenciales incumplimientos, entre otros.
Una vez que se haya completado el proceso de Debida Diligencia se podrá determinar si hay riesgos que deben ser considerados a la hora de llevar a cabo la transacción o si hay elementos que en definitiva impiden cerrar la misma. Asimismo, es importante que se consideren cuales declaraciones y garantías u obligaciones por parte del potencial Vendedor son fundamentales para mitigar los riesgos en materia de competencia, incluyendo las indemnizaciones por sanciones.
Adicionalmente, del lado del potencial Vendedor, es posible que éste también desee llevar a cabo su propia Debida Diligencia, en especial cuando el precio de compra incluye acciones del potencial Comprador. Esto le permitirá al potencial Vendedor determinar su propio riesgo en la transacción e incluir en el Acuerdo de Compra los compromisos que considere necesarios.
Por su parte, también es de relevancia considerar que estos procesos de Debida Diligencia pueden resaltar incumplimientos que la Autoridad de Competencia vaya a revisar o descubrir durante el proceso de control de concentraciones. Esto dará a las partes la ventaja de determinar si con anterioridad se deben proponer compromisos a dicha Autoridad o si la autorización de la transacción podría estar en riesgo. Al igual que se ha mencionado supra, estos elementos deben considerarse en el Acuerdo de Compra para establecer condiciones para el Cierre, terminación del acuerdo e inclusive multas por no poder cerrar la transacción debido a incumplimientos de este tipo que afecten la autorización de competencia.
Finalmente, en caso de que se lleve a cabo la transacción, si se identificaron riesgos durante el proceso de Debida Diligencia, es importante que el Comprador implemente lo antes posible los pasos necesarios para mitigar o eliminar dichos riesgos, tales como la ejecución de programas de competencia, cambios o eliminación de prácticas que se consideren una violación continua y entrenamiento de los colaboradores.
Para más información, por favor contactar a:
Tracy Varela
Senior Counsel
Arias Costa Rica
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